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Noticia Ampliada

Embriones congelados, paternidad forzosa y bioética: necesidad de análisis y debate.

Cada algún tiempo, las sociedades dejan de saber que es la vida. O mejor dicho, los hombres vuelven a cuestionarse apectos puntuales sobre su propia existencia: cuando se produce, por ejemplo, ese instante en el que  comienza  y termina  su vida.  Importa aclarar que el cuestionamiento no es meramente intelectual (que puede estar  permanentemente  presente en el espíritu humano) sino eminentemente práctico. El actual debate sobre aborto y eutanasia, en el Congreso de la Nación,  y las consecuencias que traerá aparejado, es representativo de lo dicho.
Pero quizás menos evidente, pero incluso tal vez más indicativa, la cuestión asoma en el reciente fallo de la CNCIV de la Nación, bastante conocido por su extraña parte dispositiva: se ordena una   “paternidad”   en contra de la voluntad del “padre”(1).
Es el trabajo habitual de los jueces  lidiar  con los derechos y los bienes de las demás personas, sin embargo, pocas veces deben expedirse tan radicalmente sobre lo que entienden por vida humana, autonomía de la voluntad y orden público, principios fundamentales de nuestro orden jurídico.


El fallo es ampliamente criticable, como no puede ser de otra manera: no resulta envidiable la actividad de aquel que debe expedirse (y no sólo filosóficamente) sobre tamañas cuestiones. (2)
Porque aquí llegamos rápidamente al meollo de la cuestión: la vida y la muerte en las sociedades contemporáneas constituyen  una cuestión jurídica y no biológica. Sin duda, hay un  dato biológico y se lo tiene en cuenta,  siempre se convoca a peritos médicos o se pide informes a instituciones científicas como en el caso en análisis, pero en definitiva, es el juez como interprete instituido de la ley, quien decide (mucho más que deduce) cuando hay vida y cuando no.
En este sentido ha enseñado Pierre Legendre  que  el orden jurídico opera fuendamentalmente   como  instancia destinada a instituir lo vivo y a producir el segundo nacimiento, el nacimiento social es decir, el verdadero nacimiento para la cultura. (3)
Es conocido que la historia suministra abundantes  ejemplos de cuerpos que no fueron considerados personas por el orden jurídico o social de la época. (4)
Volviendo al fallo  (que la parte dispositiva de una sentencia se llame “fallo” siempre llamó la atención), en él se establece que  los embriones son personas  por nacer, es decir, personas.  Con todos y cada uno de los derechos que la ley  concede a las personas físicas que aún no han nacido (art. 63 y ss del Cód. Civil)
El razonamiento no deja de carecer de argumentos, por supuesto, criticables. Pero queremos poner énfasis en otra cuestión: si afirmamos y compartimos   el decisorio  debemos hacernos cargo de sus consecuencias:  existen cientos de personas por nacer congeladas, a entera disposición de sus padres (?), dado que estas “personas”  a diferencia del resto, pueden ser donadas a quienes pretendan ser padres,  donadas con fines de investigación o también simplemente asesinadas, para decirlo como cuando nos referimos  a otras personas (en general se usa el concepto “destruir” para referirse  a la interrupción de la vida de los embriones y estos últimos suelen designarse como “embriones excedentes”).
Otras pueden quedar congeladas eternamente.
Como anticipábamos, el reciente fallo de la CNCC sentenció que eran personas. Y aquí no puede argumentarse que solo para el caso particular se decidió que eran personas por la evidente ficción que ello encierra. Los embriones congelados son embriones congelados en todos los casos. Entonces ¿Nadie va a hacer nada al respecto? ¿Ningún juez, ningún defensor de menores, ningún fiscal?
Claro que no es fácil, el problema es fundamentalmente ético: ¿Qué de lo que se puede hacer, también  debe hacerse?  Cuales serían las posibilidades: ¿Empezamos a ordenar implantes? ¿Prohibimos la actividad? ¿Sancionamos creando un delito?.
Se ve que hay demasiadas preguntas, muchas posibilidades técnicas  y pocas respuestas.
Subrayo otro punto del fallo: le da plena validez a un contrato que decide sobre personas  (entre otras cosas, el contrato establece que ”los padres” renuncian a la alternativa de la destrucción de los embriones – o sea de sus hijos).  Se encuentra suficientemente establecido que  pactar sobre estas cuestiones trae aparejada la nulidad insanable del acto (art. 953 Cód. Civil)
Por fin, luego de considerar al embrión como persona y dar plena validez al contrato de criocornservacion, el caso se resuelve en base a la teoría de los actos propios, entendiendo que el consentimiento prestado por el hombre  para realizar una fecundación in vitro en  el  año 2006,  lo obliga en septiembre de 2011  a aceptar la paternidad de los óvulos fecundados para dicho tratamiento.
Ahora bien, esto recuerda a aquello que todo el mundo puede criticar una página de R. Alrl, pero lo que no puede es escribirla.  Diga lo que diga, cualquier fallo será criticable. Solo cambiarán los argumentos de la crítica. Ningún fallo nos convencerá por completo. (5)
Es que en principio, falta aquello que gráficamente se ha denominado “fuente del derecho”: no hay ley, ni  jurisprudencia, ni doctrina, pero si existe la obligación del juez de expedirse (art. 15 Cód. Civil).
Por ello  suele afirmarse que la tarea inmediata en el novedoso campo de la  bioética es legislar.  El planteo se apoya en una premisa cierta: los vertiginosos adelantos biotecnológicos de los últimos años han abierto un marco de posibilidades antes inexistente y en muchos aspectos, impresionantes.
Se pueden señalar dos características importantes  en este  proceso: por un lado, estos adelantos científicos ya son de uso generalizado en la sociedad, por el otro, resulta acertado plantear que estas  posibilidades  carecen de un límite normativo.
Sin embargo, pretendemos poner énfasis a un problema que nos parece previo y necesario.
Se comparte  la sensación  de que no todo lo que se puede,  también se debe. Volvemos así a la cuestión fundamental, que nos ocupa a los hombres desde hace por lo menos cinco mil años: el problema ético. Repito: ¿Qué cosas de las que podemos hacer también debemos hacer?  o en otros términos  ¿Qué no debemos hacer de lo que podemos hacer?
Las leyes deberán llegar luego  de pensar, debatir y acordar que conductas no pueden ser consentidas desde nuestra contemporánea visión del hombre, de la ciencia  y de la vida.
En esta línea, el problema fundamental no es que el tema “no este legislado” sino que no esta pensado,  ni siquiera debatido, mucho menos consensuado. En este contexto, la aparición de normas no traerá aparejada la paz social ni la seguridad jurídica, sino solo más planteos jurídicos.
Tampoco parece productivo un debate “en abstracto”,  como aquellos que propician “declaración de principios” o puesta en escena de discursos e ideologías varias. Con tanta complejidad, tanto saberes, información y posibilidades, los problemas abordados deben ser puntuales, circunscriptos, para poder pensarlos en su especificidad. En este sentido, el proyecto de ley presentado por la diputada Dulce Granados para crear una comisión de bioética que favorezca el debate de estas cuestiones aparece, además de saludable, como estrictamente necesario. (6)
Hasta tanto se produzcan los debates, los consensos y luego  las leyes, las resoluciones jurídicas serán fundamentalmente decisiones individuales  de  quienes , les tocó en suerte o desgracia decidir casi en soledad, sobre la vida y la muerte.

Cada algún tiempo, las sociedades dejan de saber que es la vida. O mejor dicho, los hombres vuelven a cuestionarse apectos puntuales sobre su propia existencia: cuando se produce, por ejemplo, ese instante en el que  comienza  y termina  su vida.  Importa aclarar que el cuestionamiento no es meramente intelectual (que puede estar  permanentemente  presente en el espíritu humano) sino eminentemente práctico.  El actual debate sobre aborto y eutanasia, en el Congreso de la Nación,  y las consecuencias que traerá aparejado, es representativo de lo dicho.   Pero quizás menos evidente, pero incluso tal vez más indicativa, la cuestión asoma en el reciente fallo de la CNCIV de la Nación, bastante conocido por su extraña parte dispositiva: se ordena una   “paternidad”   en contra de la voluntad del “padre”.  Es el trabajo habitual de los jueces  lidiar  con los derechos y los bienes de las demás personas, sin embargo, pocas veces deben expedirse tan radicalmente sobre lo que entienden por vida humana, autonomía de la voluntad y orden público, principios fundamentales de nuestro orden jurídico.  El fallo es ampliamente criticable, como no puede ser de otra manera: no resulta envidiable la actividad de aquel que debe expedirse (y no sólo filosóficamente) sobre tamañas cuestiones.   Porque aquí llegamos rápidamente al meollo de la cuestión: la vida y la muerte en las sociedades contemporáneas constituyen  una cuestión jurídica y no biológica. Sin duda, hay un  dato biológico y se lo tiene en cuenta,  siempre se convoca a peritos médicos o se pide informes a instituciones científicas como en el caso en análisis, pero en definitiva, es el juez como interprete instituido de la ley, quien decide (mucho más que deduce) cuando hay vida y cuando no. En este sentido ha enseñado Pierre Legendre  que  el orden jurídico opera fuendamentalmente   como  instancia destinada a instituir lo vivo y a producir el segundo nacimiento, el nacimiento social es decir, el verdadero nacimiento para la cultura.  Es conocido que la historia suministra abundantes  ejemplos de cuerpos que no fueron considerados personas por el orden jurídico o social de la época.   Volviendo al fallo  (que la parte dispositiva de una sentencia se llame “fallo” siempre llamó la atención), en él se establece que  los embriones son personas  por nacer, es decir, personas.  Con todos y cada uno de los derechos que la ley  concede a las personas físicas que aún no han nacido (art. 63 y ss del Cód. Civil)  El razonamiento no deja de carecer de argumentos, por supuesto, criticables. Pero queremos poner énfasis en otra cuestión: si afirmamos y compartimos   el decisorio  debemos hacernos cargo de sus consecuencias:  existen cientos de personas por nacer congeladas, a entera disposición de sus padres (?), dado que estas “personas”  a diferencia del resto, pueden ser donadas a quienes pretendan ser padres,  donadas con fines de investigación o también simplemente asesinadas, para decirlo como cuando nos referimos  a otras personas (en general se usa el concepto “destruir” para referirse  a la interrupción de la vida de los embriones y estos últimos suelen designarse como “embriones excedentes”). Otras pueden quedar congeladas eternamente.  Como anticipábamos, el reciente fallo de la CNCC sentenció que eran personas. Y aquí no puede argumentarse que solo para el caso particular se decidió que eran personas por la evidente ficción que ello encierra. Los embriones congelados son embriones congelados en todos los casos. Entonces ¿Nadie va a hacer nada al respecto? ¿Ningún juez, ningún defensor de menores, ningún fiscal? Claro que no es fácil, el problema es fundamentalmente ético: ¿Qué de lo que se puede hacer, también  debe hacerse?  Cuales serían las posibilidades: ¿Empezamos a ordenar implantes? ¿Prohibimos la actividad? ¿Sancionamos creando un delito?.  Se ve que hay demasiadas preguntas, muchas posibilidades técnicas  y pocas respuestas.  Subrayo otro punto del fallo: le da plena validez a un contrato que decide sobre personas  (entre otras cosas, el contrato establece que ”los padres” renuncian a la alternativa de la destrucción de los embriones – o sea de sus hijos).  Se encuentra suficientemente establecido que  pactar sobre estas cuestiones trae aparejada la nulidad insanable del acto (art. 953 Cód. Civil)  Por fin, luego de considerar al embrión como persona y dar plena validez al contrato de criocornservacion, el caso se resuelve en base a la teoría de los actos propios, entendiendo que el consentimiento prestado por el hombre  para realizar una fecundación in vitro en  el  año 2006,  lo obliga en septiembre de 2011  a aceptar la paternidad de los óvulos fecundados para dicho tratamiento.   Ahora bien, esto recuerda a aquello que todo el mundo puede criticar una página de R. Alrl, pero lo que no puede es escribirla.  Diga lo que diga, cualquier fallo será criticable. Solo cambiarán los argumentos de la crítica. Ningún fallo nos convencerá por completo.   Es que en principio, falta aquello que gráficamente se ha denominado “fuente del derecho”: no hay ley, ni  jurisprudencia, ni doctrina, pero si existe la obligación del juez de expedirse (art. 15 Cód. Civil). Por ello  suele afirmarse que la tarea inmediata en el novedoso campo de la  bioética es legislar.  El planteo se apoya en una premisa cierta: los vertiginosos adelantos biotecnológicos de los últimos años han abierto un marco de posibilidades antes inexistente y en muchos aspectos, impresionantes.  Se pueden señalar dos características importantes  en este  proceso: por un lado, estos adelantos científicos ya son de uso generalizado en la sociedad, por el otro, resulta acertado plantear que estas  posibilidades  carecen de un límite normativo. Sin embargo, pretendemos poner énfasis a un problema que nos parece previo y necesario. Se comparte  la sensación  de que no todo lo que se puede,  también se debe. Volvemos así a la cuestión fundamental, que nos ocupa a los hombres desde hace por lo menos cinco mil años: el problema ético. Repito: ¿Qué cosas de las que podemos hacer también debemos hacer?  o en otros términos  ¿Qué no debemos hacer de lo que podemos hacer?  Las leyes deberán llegar luego  de pensar, debatir y acordar que conductas no pueden ser consentidas desde nuestra contemporánea visión del hombre, de la ciencia  y de la vida. En esta línea, el problema fundamental no es que el tema “no este legislado” sino que no esta pensado,  ni siquiera debatido, mucho menos consensuado. En este contexto, la aparición de normas no traerá aparejada la paz social ni la seguridad jurídica, sino solo más planteos jurídicos.  Tampoco parece productivo un debate “en abstracto”,  como aquellos que propician “declaración de principios” o puesta en escena de discursos e ideologías varias. Con tanta complejidad, tanto saberes, información y posibilidades, los problemas abordados deben ser puntuales, circunscriptos, para poder pensarlos en su especificidad. En este sentido, el proyecto de ley presentado por la diputada Dulce Granados para crear una comisión de bioética que favorezca el debate de estas cuestiones aparece, además de saludable, como estrictamente necesario.   Hasta tanto se produzcan los debates, los consensos y luego  las leyes, las resoluciones jurídicas serán fundamentalmente decisiones individuales  de  quienes , les tocó en suerte o desgracia decidir casi en soledad, sobre la vida y la muerte.

1.  Expte. Nº 94282/2008-”P.A. c/S.A.C. s/Medidas Precautorias”- CNCIV-SALA J- 13/09/2011. publicado en elDial.com del 22 de septiembre de 2011 (elDial.com -AA6F4B)

2.  Un análisis del fallo de sumo interés por su desarrollo conceptual es el de Horacio R. Granero “¿Tienen valor legal los acuerdos celebrados por los padres de embriones crio-conservados? (El tema del orden público tecnológico) publicado en elDial.com- DC16D2-

3.  Legendre identifica aquí el lugar del poder en tanto productor de sentidos : “se trata de al significar razones para vivir y de morir, de sostener la causa humana mediante las instituciones … en otras palabras las instituciones tienen como funcion producir a los humanos y encaminarlos hacia la muerte”. Legendre, P. L`Empire de la Vérité. Pág. 45 citado por Kozicki; E. “Discurso Jurídico y Discurso Psicoanalítico” en El discurso Jurídico; Hachette; Bs. As.; 1982. y también puede verse en Legendre, P. El inestimable objeto de la transmisión; Siglo XXI; México; 1997.

4.  Recordamos que considerar hombres a todos aquellos cuerpos pertenecientes a la categoría  “homo sapiens” es una decisión reciente en términos de la historia de la humanidad y  tal vez no definitivamente establecida a juzgar por la xenofobia y el odio racial del siglo XX. En definitiva, sabemos que no se es hombre por la sola pertenencia genérica a la especie, sino que resultan  necesarias ciertas  prácticas que conviertan a un “cuerpo” en un “hombre”. El discurso jurídico ha sido, en los últimos siglos, el privilegiado en tanto discurso socialmente hegemónico, para producir la diferencia específica entre humanidad y no humanidad.  Para fundamentar este  enfoque puede seguirse la obra de Ignacio Lewkowicz enSubjetividad adictiva: un tipo psico-social instituido en Dobon, J. Y Hurtado G. (Comp.) Las drogas en el siglo….¿Qué viene? FAC, La plata, 1999.- Pensar sin estado; Paidos; Bs. As. Bs. As.; 2006.Pág. 91 y del Grupo 12 Del Fragmento a la situación. Notas sobre la subjetividad contemporánea; Gráfica Mexico; Bs. As.; 2001. 19 y ss.

5.  Sin duda, no es solo el “contenido” del fallo el que no convence. Ciertos dispositivos sociales de creación de verdad se estan modificando vertiginosamente. En este sentido, tal vez sea tiempo de custionar para nuestra contemporaneidad la tesis  de  Foucault, acerca de la determinación jurídica de las  las prácticas de producción de verdad, tal como lo expuso en  La verdad y las formas jurídicas; Gedisa; México; 1990.

6.  Se trata de la formación de una Comisión Nacional de Bioética que tenga entre sus funciones crear un ámbito de análisis debate y discusión de problemas bioéticos contemporáneos como el tratado en el fallo en cuestión.

Por: Ricardo Alvarez

Director de la Carrera de Abogacía

Universidad Maimónides