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Noticia Ampliada

“El interés superior del niño, niña y adolescente a la vista de los Jueces, sus fallos e interpretación del principio garantista”

Por: Dra. Roxanna Claudia Román

Sección: También visitá Interés Superior Del Niño

ABSTRACT: “LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO”.-Los 54 arts. de redacción del plexo normativo aseguran derechos humanos y garantías. Esta Convención ha sido ratificada por todos los países (Estados) del mundo a excepción únicamente de Estados Unidos y Somalia.-  Este Tratado Internacional de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N), reconocido como Ley 26.061 es aplicado seriamente y concientaza al mundo jurídico que  el niño, niña o adolescente es un sujeto de derecho.- EL INERES SUPERIOR DEL NIÑO es un principio que progresivamente se ha incorporado a los fallos de los jueces que deben resolver situaciones, donde  puedan tener o tendrían, los niños un derecho vulnerado.- Es así que entre otras garantías tienen derecho a ser oído, expresar su opinión libremente y sí es necesario podrá  asistido por un abogado que represente su intereses en particular(art. 12 inc. 2 Convención sobre los derechos del niño, art. 27 reglamentación aprobada por el Decreto 415/2006) ; conforme el art. 9 de la mentada convención lo asiste el derecho de ser educado en su ambiente familiar.- La salud, educación, esparcimiento e igualdad, como la prohibición del trabajo infantil, del abuso sexual y/o psicológica –por cualquier medio o forma- o discriminación en cualquiera de sus formas,  son directrices que sabia y justamente respetan nuestros magistrados en la actualidad. El principio del interés superior del niño es por los nuestros Magistrados incorporado en sus fallos, ostentando  en consecuencia los derechos del niño, como sujeto pasible de DDHH, y no como erróneamente se lo pretende distorsionar: una herramienta de dilate procesal o que convierte al niño en un sujeto plenamente capaz y verdugo de sus mayores.- Si evitamos la utilización para fines particulares y egoístas, se protegerá al niño sana y claramente en el  ámbito de tribunales.

SUMARIO: INTRODUCCION –INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-INTERES SUPOERIOS DEL NIÑO Y LA FAMILIA- EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO  – EL DERECHO DEL NIÑO A SER OIDO –JURISPRUCENCIA –CONCLUSIONES

I.-INTRODUCCION:

El niño, por inmadurez propia de la edad,  se encuentra expuesto a situaciones de vulnerabilidad y manipulación.

El niño, niña y adolescente[1] (en adelante niño) necesita quien lo proteja, un referente.- Este rol es desempeñado por el adulto, en especial por los padres y madres.

Toda persona adulta que se encuentre a cargo de un niño debe saber y ser conciente que es responsable de la educación, contención y protección, es el espejo donde el individuo en desarrollo reposa, el ejemplo que copiar.

El niño cree  en sus referentes sin  lugar a dudas.  No se permite pensar que el adulto puede engañarlo o dañarlo. Necesita de su protección, debe para sobrevivir confiar.

Por ello cuando  vulnera el responsable el derecho de un niño, se provoca en la psiquis de las criaturas grietas irremediables, que se reflejan  necesariamente al crecer e incorporarse a la sociedad como un adulto.

Es inoficioso medir los derechos vulnerados, no existe una balanza que marque que bien jurídico pesa más o que designe que niño “sufre menos”, pensar en esta  “estimación abstracta” al menos es indignante.

Es cierto que ver niños en desnutridos o participando de guerras es aberrante.

Ver a un niño en el centro de una contienda de divorcio o disputa patrimonial de sus familias, no es menos lesivo.

Sobre estas situaciones pondré énfasis, destacando las savias decisiones de nuestros juristas, para contener al niño frente a la indiferencia o imposibilidad de los adultos responsables.

Nuestra jurisprudencia muestra el resultado positivo en la práctica de hacer participar a los niños en las situaciones donde son incorporados por disputa de sus responsables.

II.- INTERES SUPERIOR DEL NIÑO[2]:

Es un principio rector guía[3], que gradualmente se fue incorporando en el sistema jurídico.

Es un principio jurídico garantista[4] que tiene como finalidad  resolver conflictos donde los niños se ven vinculados.-

Es un principio delineado pero indefinido que es necesariamente objeto de interpretaciones diversas, tanto en el ámbito jurídico como social.-

Incorpora especialmente a los niños como sujetos de DDHH.

Es con este amplio aspecto que nuestros juristas resuelven las cuestiones que requieren especial atención por la vulneración de un derecho en los destinatarios.

Mucho se ha escrito en relación a la naturaleza jurídica de este principio, prefiero pensar que se reconoció al niño como un ser humano con derechos propios, que deben ser protegidos y que a falta de discreción y facultad de los adultos, el Estado mediante su función Judicial delimita la forma en que deben ser protegidos los sujetos de derecho.

III.- EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y LA FAMILIA” :

La familia como institución aparece en la CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO en el art. 5[5].-   El niño pertenece a ese grupo constituido como sociedad, tiene una historia que debe ser preservada, custodiada y corregida por el órgano judicial cuando se requiere.- El centro de vida del niño, salvo cuestiones de evidente violación a los derechos del niño, debe ser preservado.-

El interés superior del niño, no limita,  no condiciona a la familia en su rol de amor, educación, protección, y contención.-

El niño es una persona con derechos personalísimos y patrimoniales, como cualquier hombre que habita el suelo argentino. Pertenece a una sociedad con normas de orden público, que no deben ser vulneradas.  El art. 7[6] de la convención marca claramente la necesidad de identidad y pertenencia.- El art. 8[7] compromete a los Estados parte a preservar el derecho inalienable e imprescriptible de identidad.- ubica al niño como merecedor de una protección especial. Supone que los Estados parte deben agudizar la atención frente a las violaciones en los derechos de los niños, pero ello no implica hacerlo sobre sus progenitores y familia.

Separar al niño de su centro de vida, del afecto de su sangre es una medida extrema que debe tomarse en forma conciente y cuando no existe otro remedio, en este aspecto el Art. 9 de la convención, claramente marca “…la reserva de revisión judicial” .-

A modo de ejemplo y para mostrar la seriedad con que los Jueces estudian la posibilidad de separar al niño de su hogar,  traigo el fallo de la Cámara de Apelaciones de Trelew del 28 de julio de 2011.   Expte. 31/ Año 2011[8] – “Asesoría de Familia e Incapaces nº 2 s/ Estado de preadoptibilidad.-

Los padres de un niño apelan la sentencia que coloca al niño en estado de adopción.  Deben los Jueces de Segunda Instancia fundar vehemente la decisión de separar al niño de su hogar y familia.  Queda claro en la resolución de los Magistrados de Alzada que la familia es la célula  fundamental de la sociedad, pero sí no presenta esta familia las condiciones mínimas para favorecer al niño, deben velar por el interés del más vulnerable.  Los Magistrados han aclarado y fundamentado su decisión para confirmar la sentencia en crisis, y es evidente que en este caso no se pude sostener lo que la convención obliga.-  El Dr. Marcelo López Mesa, en este fallo se realiza un cuestionamiento al  dar su voto: “Pero ¿en qué consiste el interés superior del niño en autos?[9].”

Sin lugar a dudas es la pregunta que  vamos a realizarnos al encontrarnos en una situación que implique defender al niño y sus derechos.  Y es claro que separar al niño de sus progenitores o seno familiar es una excepción espacialísima.

El niño pertenece a una familia, sus lazos de sangre e identidad son inalienables, sus derechos como ser humano son imprescriptibles y solo en caso de vulneración extrema de estos derechos, se separará al niño de su familia.

IV.- EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO  – EL DERECHO DEL NIÑO A SER OIDO – JURISPRUCENCIA – La utilización errónea de la norma:

Solicitar la aplicación del art. 12 de  la convención, frente a una situación que a claras luces es violatoria de los derechos del niño, significa buscar en el Tribunal un apoyo incondicional y superior para el niño  vulnerado.-

La CSJN en el fallo “GARCIA MENDEZ Y MUSA[10]” dejo clara la necesidad de medidas especiales para la protección del niño en estado de vulnerabilidad.

Esta es la tarea interpretativa, discrecional, savia y justa de nuestros Jueces.

Por supuesto no se puede pensar siquiera en una colisión entre la convención y las normas de derecho interno. Deben ambas actuar en armonía,  homogéneamente.

El derecho del niño a ser oído, tal vez el más mentado por estos tiempos,  no implica que el niño tenga capacidad para estar en juicio y elegir su representante o su futuro.-    La CSJN [11]debió atender y fallar en cuanto a este error (por llamarlo de alguna forma). En su fallo del 26 de junio de 2012 [12]marca la diferencia entre capacidad de hecho como menor impúber o adulto y la posibilidad de ser asistido por un abogado que especialmente vele por sus intereses, y que este profesional sea distinto al de sus padres.- El niño no puede suscribir actos jurídicos, pero sí puede tener un representante legal  en consejo del Ministerio pupilar.

El niño no decide por sobre sus padres, se tendrá en cuenta su opinión.- Es clara esta diferencia en el fallo de la Cámara de Apelaciones de Trelew  “S., L. M. c/ L., E. G. s/ solicita autorización”[13]

V.- CONCLUSION:

Como abogada y con elección a trabajar cuestiones relacionadas con el Derecho de familia, donde los niños, niñas o adolescentes son el centro de una cruel guerra entre adultos,  aplaudo la incorporación de la CONVENCION DE LOS DERECHOS del niño al pensamiento y arbitrio de los magistrados.

El interés superior del niño, y el derecho a ser oído, gradualmente se incorporaron a los estrados de los juzgados, los jueces lo invocan en sus sentencias apoyando sus decisiones. Los magistrados marcan el límite de este principio garantista y confinan la libre interpretación.  El  niño tiene derecho a ser oído, pero no decide sobre sus padres. No adquiere por este principio capacidad de derecho ni puede actuar por derecho propio en un proceso judicial.

El niño no decide con cual padre vivir. La familia sigue siendo la base de la estructural de la sociedad, los niños deben pertenecer a un clan de sangre o amoroso.  Pero en casos extremos, cuando ese clan es nocivo para el desarrollo del niño, el magistrado cuenta con la facultad de separarlo y procurarle una mejor vida futura.

Como profesionales debemos entender que el interés superior del niño, no es un remedio procesal para proclamar y dilatar un proceso. Es el principio que el derecho internacional prevé para contener al más débil.


[1] El término niña, niño y adolescente ha suplido a la palabra “menores”.  En el ámbito del derecho civil, cuando es parte de un proceso una persona menor a los 18 años, debe ser utilizado este término.  Ello conforme a la ley 20.061: ARTICULO 1° — “OBJETO. Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte….”

[2] elDial.com – AA4762 “La atención primordial al “interés superior del niño” a que alude el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para la menor. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño (SCBA, Ac. 87.832 sent. del 28-7-2004).” “M., G. R. c/ E., A. I. L. s/ régimen de visitas” – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE DOLORES (Buenos Aires) – 18/03/2008

[3] “EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO EN LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y OTRAS LEYES” http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos

[4] Garantista significa proteger, asegurar,  un derecho vulnerado. Podría decirse que se “es garantista” si se pide y persigue que respete la Constitución nacional.

[5][5] “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”

[6] 1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. “Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”

[7] “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.”

[8] elDial AA6DF2

[9]“Pero ¿en qué consiste el interés superior del niño en autos?. En primer lugar, en evitar exponerlo a los riesgos graves que para su salud, integridad y maduración significa colocarlo en el seno de una familia que no posee la funcionalidad mínima imprescindible para desempeñar los importantes roles que la familia lleva aparejados” del fallo citado.

[10]Por otra parte, siempre que esté en juego la persona de un niño, el contenido del derecho a su libertad personal “no puede deslindarse del interés superior del niño razón por la cual requiere de la adopción de medidas especiales para su protección, en atención a su condición de vulnerabilidad” (ídem, párr. 225). Es pertinente también reproducir los términos en que la citada Corte ha censurado el comportamiento de gobiernos que toleran una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo” elDial AA4E21.- S.C.G.147, L XLIV – “García Méndez Emilio y Musa Laura s/ causa nº 7537” CSJN 02/12/2008

[11] “Las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2° del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte.” elDial AA7776

[12] M. 394. XLIV. – Recurso De Hecho – “M., G. c/ P., C. A.”.-CSJN

[13] elDial AA4C59 “Se halla en autos fuera de todo cuestionamiento que el actor cuenta con los recursos patrimoniales necesarios para mandar a su hija a la escuela H.. Pero ese no es el punto a resolver y no es ésta ni siquiera una cuestión de gran importancia para la resolución que se tome. Aquí lo genuinamente importante es tomar la mejor decisión para el presente y futuro de S., decisión que no debe ser adoptada sobre la base de generalizaciones o idealizaciones sino sobre datos concretos y tangibles colectados en la causa.” (Del voto del Dr. López Mesa)